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关于在中华人民共和国内地进行外汇保证金交易的法律分析

字号+作者: 来源: 2018-03-14 14:57 我要评论() 收藏成功收藏本文

  前言:外汇市场又名外汇保证金市场是世界上最庞大的金融市场,经历长期发展,几次革命性变化,汇市场每天的交易额已达6万亿美元,其规模已远远超过股票、期'...

   前言:外汇市场又名外汇保证金市场是世界上最庞大的金融市场,经历长期发展,几次革命性变化,汇市场每天的交易额已达6万亿美元,其规模已远远超过股票、期货等其它金融商品市场。我国政府根据中央经济会议决定,今后3年,要打好防范化解重大风险攻坚战,重点是防控金融风险。为维护国内市场金融稳定,防止资本外逃或资本投机,禁止国内法人或自然人通过网络炒汇。

 
  目前国内外汇保证金市场存在两类交易平台:第一类,直接参与国际外汇市场交易的境外注册持牌经纪商;第二类,套牌或者仿冒正规经纪商,承诺高额回报,以传销或集资为主要目的,涉嫌金融诈骗的境内机构。
 
  自2017年11月10日以来,互联网金融协会发布《关于防范通过网络平台从事非法进入交易活动的风险提示》以来,大部分正规国外经纪商通过陆续退出中国内地市场,停止外汇保证金交易。但仍有少部分交易商试图转入地下或境外运营,仍旧发展中国内地客户。本文作者与国内著名律所就我国目前的法律政策和交易商的运营、交易模式,讨论正规境外交易商在国内运营、服务中国市场的合法性。
 
  前述第二类平台涉嫌非法经营、诈骗仿冒境外正规经纪商本身属于虚拟外汇交易,在此不在复述。第一类外汇交易商,目前在中国内地交易模式主要分为:STP模式和DMA模式即电子撮合式模式和直通式处理模式。电子撮合式模式约在2009年出现,优势为成交报价好速度快报价略差而直通式模式的优势为成交速度好而报价略差。根据我国目前外管局、人民银行、银监会相关法律政策得知,无论上述两种交易模式在我国无合法设立依据,金融监管部门从未批准或备案同意。这些国外外汇经纪商无法取得国内相关金融牌照,只能在境内发展代理商的形式开展业务。目前,这些境外金融机构在境内设立服务实体,办妥工商、税务等手续,以设立代表处等模式,通过媒体、互联网等推广,对境内代理商进行服务。这些代理商以收取佣金为目的,对国内投资者进行教育、辅助,属于居间行为。按照国内代理商的业务模式,代理商与境外经纪商直接一般为买卖合同关系;代理商与境内投资者之间一般为委托理财合同关系。根据《个人外汇管理办法》第三十条及国家外汇管理局综合司在2008年《国家外汇管理局综合司关于非法网络炒汇行为有关问题认定的批复》规定:未依法取得行业监管部门的批准或者备案同意,任何单位和个人一律不得擅自经营外汇按金交易。由此可知,我国公民委托他人通过境外机构买卖外汇的行为违反了我国现行外汇管理制度。其行为扰乱了我国市场经济管理秩序,损害了国家利益,根据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定,双方签订的委托合同应属无效。
 
  最后,境外外汇交易商从境外收取客户款项是否合法,本文作者特意咨询了一家专注于现货期货等金融衍生品法律服务的律所,其意见如下:某A公司是一家依境外法律注册的澳大利亚外汇交易商,其分公司是一家根据中华人民共和国香港特别行是一家根据中华人民共和国香港特别行政区(下称“香港”)法律依成立的有限责任公司。A公司香港分公司在上海设立代表处,由代表处在中国内地进行外汇市场推广、交易。A公司香港分公司在中国内地利用第三方支付平台为从事外汇交易的投资者进行服务。
 
  在中华人民共和国内地(下称“中国内地”)进行外汇交易市场推广、交易的合法性问题,根据中国内地目前相关法律、法规规定,结合某A公司提供的资料和介绍的情况,出具本分析意见。
 
  根据《中国人民银行关于加快发展外汇市场有关问题的通知》中关于扩大即期外汇市场交易主体1的规定,交易商须具备中国外汇交易中心的会员资格才可以中国内地进行市场推广。只有具备了合法从业资格,交易商才具有进行合法交易的前提条件。若交易商委托第三方在中国内地进行市场推广,其委托行为应为中国内地相关法律规定所允许,且该第三方须具备在中国内地从事外汇经纪业务的从业资格。
 
  根据《货币经纪公司外汇经纪业务管理暂行办法》第五条2的规定,外汇经纪公司须具备一定条件才可以申请从业资格,并经过正规审批程序才能进行外汇业务。
 
  任何个人或法人从事外汇业务必须取得相关资格。在国家外汇管理局网【http://www.safe.gov.cn】“管理信息”一栏进行了查询,在相关公示名单中未发现某A外汇公司。根据《中华人民共和国外汇管理条例》第四十五条和四十六条3的规定,未经批准经营结汇、售汇业务以外的其它外汇业务的,由外汇管理机关或金融业监督管理机构依照前款规定予以处罚。若A公司在未取得相关资格的情况下在中国内地进行外汇交易业务,应承担相应法律责任。
 
  此外,某A外汇公司以银联卡收取客户款项,依通常交易模式进行分析,可能通过三种渠道实现。现对如下三种渠道分别进行分析:
 
  第一种情况某A外汇公司在境内开设账户,银联卡客户也在境内开设账户。分析认为,根据《国家外汇管理局关于境外机构境内外汇账户管理有关问题的通知》的有关规定,境内银行应按照《国家外汇管理局、国家质量检验检疫总局关于下发国际收支统计申报中特殊机构赋码业务操作规程的通知》(汇发[2003]131号)等规定,为开立外汇账户的境外机构申领特殊机构代码,向外汇局办理境外机构基本信息登记,并通过外汇账户管理信息系统向外汇局报送境外机构境内外汇账户开户、余额和收支明细信息。境内银行应当按照跨境交易外汇管理规定,审核境内机构和境内个人有效商业单据和凭证后办理。通过境外机构境内外汇账户与境外、境内之间发生的资金收支,以及由此产生的账户余额变动,均应当按照有关规定办理国际收支统计申报。
 
  综上,如果某A外汇公司通过第一种渠道以银联卡收取客户款项,而未通过前段分析的方式进行,则其该种收取客户款项的行为不符合中国内地相关法律规定。
 
  第二种情况:银联卡客户在境外设账户,将投资款项汇入某A外汇公司境外账户
 
  由于根据网络上了解的情况,某A外汇公司是以境内银行卡进行交易,一切交易金额将由境内汇出,故本分析意见不对该种情形进行分析。
 
  第三种情况:银联卡客户在境内开立账户,将投资款项汇入某A外汇公司境外账户。
 
  根据2007年1月5日中国国家外汇管理局颁布的《个人外汇管理办法实施细则》第二条规定,对个人结汇和境内个人购汇实行年度总额管理。年度总额分别为每人每年等值5万美元。国家外汇管理局可根据国际收支状况,对年度总额进行调整。若超过5万美元,则需要按照有关规定通过合法的审批手续办理。同时,根据中国国家外汇管理局颁布的《外汇管理条例》规定,境内个人办理购汇不得用于境外买房、证券投资、购买人寿保险和投资性返还分红类保险等尚未开放的资本项目。
 
  据此,如果某A外汇公司通过第三种渠道以银联卡收取客户款项,而未通过前阶段的分析的方式进行,则其该种收取客户款项的行为需要符合相关规定或办理相关手续,否则其收取客户款项的行为将不符合中国内地相关法律规定。
 
  综上,根据中国互联网金融协会《关于防范通过网络平台从事非法金融交易活动的风险提示》,判断交易商于中国内地利用第三方进行外汇交易市场推广并无法律依据。同时,根据考察交易商并不否具备在中国内地从事外汇交易的从业资格且其委托行为符合中国内地相关法律规定涉嫌违法,以及被委托的第三方并不具备在中国内地从事外汇经纪业务的从业资格。
 
  此外,无论某A外汇公司以任何方式收取银联卡持卡人的款项,将该等款项汇入其于境外开设的账户并作为该持卡人与某A外汇公司进行外汇交易的投资款,某A外汇公司其收取客户款项的行为并不符合中国内地相关法律的规定。
 
  综上所述,无论境外外汇经纪商以何种模式在中国内地设立机构,推广外汇保证金交易,其本质并无合法依据,涉嫌非法经营项目。请广大投资者增强自我保护意识,远离违法违规交易,参与此类平台交易的双方权益均不受法律保护。因此参与此类平台的投资活动面临较大风险,谨防因交易违法造成自身财产损失。
 
  1 一、扩大即期外汇市场交易主体
 
  (一)非金融企业符合以下条件的,可以向中国外汇交易中心(以下简称交易中心)申请会员资格,进入银行间即期外汇市场进行自营性交易:
 
  1.上年度经常项目跨境外汇收支25亿美元或者货物贸易进出口总额20亿美元以上;
 
  2.具有2名以上从事外汇交易的专业人员;
 
  3.具备与银行间外汇市场联网的电子交易系统;
 
  4.自申请日起前两年内没有重大违反外汇管理法规行为;
 
  5.国家外汇管理局规定的其他条件。
 
  (二)非银行金融机构符合以下条件的,可以向交易中心申请会员资格,进入银行间即期外汇市场交易:
 
  1.具有主管部门批准的外汇业务经营资格;
 
  2.具有经国家外汇管理局批准的结售汇业务经营资格;
 
  3.保险公司注册资本金不低于10亿元人民币或等值外汇,证券公司、信托公司、财务公司等注册资本金不低于5亿元人民币或等值外汇,基金管理公司注册资本金不低于1.5亿元人民币或等值外汇;
 
  4.具有2名以上从事外汇交易的专业人员;
 
  5.具备与银行间外汇市场联网的电子交易系统;
 
  6.自申请日起前两年内没有重大违反外汇管理法规行为;
 
  7.国家外汇管理局规定的其他条件。
 
  2《货币经纪公司外汇经纪业务管理暂行办法》第五条货币经纪公司申请开展外汇经纪业务的条件:
 
  (一)申请开办人民币对外汇衍生产品交易经纪业务应具备的条件:
 
  1.依法成立并从事货币经纪业务1年以上;
 
  2.申请之日起前1年内没有重大违法、违规经营记录;
 
  3.具有5年以上金融市场从业经历、熟悉外汇经纪业务的高级管理人员;
 
  4.具有完善的业务操作规程、内部风险控制制度、信息披露制度和道德操守规范;
 
  5. 具有支持通过中国外汇交易中心发布报价信息的软硬件设备。
 
  (二)申请开办其他外汇经纪业务应具备的条件:
 
  1.具有5年以上金融市场从业经历、熟悉外汇经纪业务的高级管理人员;
 
  2.具有完善的业务操作规程、内部风险控制制度、信息披露制度和道德操守规范。
 
  3《中华人民共和国外汇管理条例》第四十五条私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇或者非法介绍买卖外汇数额较大的,由外汇管理机关给予警告,没收违法所得,处违法金额30%以下的罚款;情节严重的,处违法金额30%以上等值以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
 
  第四十六条未经批准擅自经营结汇、售汇业务的,由外汇管理机关责令改正,有违法所得的,没收违法所得,违法所得50万元以上的,并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足50万元的,处50万元以上200万元以下的罚款;情节严重的,由有关主管部门责令停业整顿或者吊销业务许可证;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
 
  相关资料:
 
  《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第九届全国人民代表大会
 
  《开办外汇保证金交易有关问题的通知》中国银监会办公厅关于银行业金融机构 银监办发[2008]100号
 
  《关于防范通过网络平台从事非法金融交易活动的风险提示》中国互联网金融协会
 
  《个人外汇管理办法实施细则》国家外汇管理局

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